Gründer FAQ: Diese rechtlichen Grundlagen und Vergabeformen gelten

Wie läuft eine öffentliche Ausschreibung ab?

Jedes Jahr werden in Deutschland öffentliche Aufträge im Wert von rund 500 Milliarden Euro vergeben – in der EU sogar im Wert von mehr als 2 Billionen Euro. Auf diese meist sehr lukrativen Aufträge können sich entweder deutsche oder europäische Unternehmen bewerben. Öffentliche Aufträge werden nämlich entweder national oder international auf EU-Ebene ausgeschrieben. Welche Rolle dabei sogenannte Schwellenwerte spielen, was öffentliche Aufträge überhaupt sind und zwischen welchen Verfahrensarten man dabei unterscheidet, darüber klärt Rechtsanwalt Christian Solmecke in diesem Beitrag auf.

Was sind öffentliche Aufträge?

Öffentliche Ausschreibungen kommen immer dann ins Spiel, wenn öffentliche Auftraggeber private Unternehmen in ihren Dienst stellen möchten – im Rahmen sogenannter öffentlicher Aufträge. In § 103 GWB werden öffentliche Aufträge als „entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen“ definiert. Es geht dabei darum, dass eine öffentliche, staatliche Stelle ein privates Unternehmen einstellt, damit es einen Auftrag ausführt. Typischerweise sind solche Aufträge Bauaufträge, Dienstleistungsverträge oder Lieferaufträge.

Beispielsweise wenn eine öffentliche Schule neu gebaut werden soll, wird dieser Bauauftrag als öffentlicher Auftrag ausgeschrieben. Oder aber wenn ein Ministerium mit neuen Möbeln ausgestattet wird – auch dann ergeht der Lieferauftrag für die Möbel im Rahmen eines öffentlichen Auftrags.

Wer sind öffentliche Auftraggeber?

Öffentliche Aufträge können nur von öffentlichen Stellen vergeben werden. „Öffentlich“ meint dabei, dass es sich um staatliche Behörden handelt und keine privaten Unternehmen. Denn nur staatliche Behörden greifen auf öffentliche Gelder zurück und sind deswegen an besondere wettbewerbliche Vorschriften gebunden. Diese besonderen Vorschriften sollen unter anderem Korruption und die Verschwendung öffentlicher Gelder verhindern. Zu den öffentlichen Auftraggebern zählen Bund und Länder, Gemeinden und sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts. Möchten diese einen Auftrag vergeben, müssen sie ihn entweder deutschlandweit oder sogar europaweit ausschreiben.

Wann ist welches Vergaberecht anzuwenden?

Ob ein Auftrag europaweit oder nur innerhalb Deutschlands ausgeschrieben werden muss, bestimmt sich nach dem sogenannten Schwellenwert. Dabei gibt es einen Oberschwellenbereich und einen Unterschwellenbereich – beide beziehen sich auf die geschätzte Höhe des Auftragswertes. Übersteigt der Auftragswert nämlich eine gewisse Höhe – den Schwellenwert ­– muss der Auftrag auf EU-Ebene ausgeschrieben werden. Bleibt er unter dem Schwellenwert, genügt eine Ausschreibung auf nationaler Ebene. Bei der Schätzung des Auftragswertes geht man grundsätzlich vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer aus. Die Schwellenwerte werden in der Regel alle zwei Jahre geändert und per EU-Verordnung festgesetzt. Seit dem 1. Januar 2022 gelten folgende Schwellenwerte:

  • Bauaufträge: 5.582.000 Euro
  • Liefer- und Dienstleistungsaufträge: 215.000 Euro
  • Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der Sektoren: 413.000 Euro
  • Liefer- und Dienstleistungsaufträge von obersten und oberen Bundesbehörden: 140.000 Euro

Oberhalb dieser Schwellenwerte muss eine Ausschreibung zwingend europaweit erfolgen. Darunter wird ein Auftrag nur national ausgeschrieben.

Welche Verfahrensarten gibt es innerhalb Deutschlands?

Schreibt ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag deutschlandweit aus, stehen ihm dafür verschiedene Verfahrensarten zur Verfügung. Manche davon kann er frei wählen, andere dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen verwendet werden. Die Verfahren selbst unterscheidet sich in ihrem Aufbau und Ablauf. Zudem variiert das Vorgehen zur Bestimmung des entsprechenden Bieterkreises je nach Verfahrensart. Man unterscheidet dabei zwischen der öffentlichen Ausschreibung, der beschränkten Ausschreibung sowie der Verhandlungsvergabe, auch freihändige Vergabe genannt.

  • Die öffentliche Ausschreibung ist das wohl wichtigste nationale Vergabeverfahren, da es Vorrang vor den anderen Verfahren hat. Es ist einstufig aufgebaut – dass bedeutet der Auftraggeber fordert in einem einzigen Schritt eine unbegrenzte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten auf. Unter diesen wählt er dann das Beste aus.
  • Die beschränkte Ausschreibung stellt ein zweistufiges Verfahren dar. Auf der ersten Stufe ermittelt der Auftraggeber geeignete Unternehmen durch einen sogenannten öffentlichen Teilnahmewettbewerb. Hier können sich Unternehmen zur Teilnahme an der Ausschreibung melden. Aus diesen Teilnehmern wählt der Auftraggeber dann einige aus und fordert sie in einem zweiten Schritt dazu auf, ein Angebot abzugeben. Die beschränke Ausschreibung ist nur möglich, wenn sie durch eine entsprechende Verfahrensordnung vorgeschrieben ist.
  • Die Verhandlungsvergabe bzw. freie Vergabe als dritte Verfahrensart lässt anders als die anderen beiden die Möglichkeit zu, mit dem Unternehmen Verhandlungen über die Arbeitsbedingungen zu führen. Es ist daher das am wenigsten formstrenge Verfahren. Die Verhandlungsvergabe kann wie die beschränkte Ausschreibung auf zwei Stufen erfolgen: Auf der ersten Stufe sucht der Auftraggeber nach geeigneten Unternehmen im Rahmen eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs. Auf der zweiten Stufe fordert er die geeigneten Unternehmen dann zur Abgabe eines Angebots auf. Wie bei der beschränkten Ausschreibung muss auch die Verhandlungsvergabe von der Verfahrensordnung ans anwendbar erklärt werden.

Welche Verfahrensarten gibt es in der EU?

Verfahren im Oberschwellenbereich sind solche Aufträge, die auf EU-Ebene ausgeschrieben werden müssen und damit die nationalen Grenzen überschreiten. Auch auf EU-Ebene gibt es verschiedene Verfahrensarten, die oft mit den nationalen Verfahren korrespondieren. So gibt es das offene und das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren, einen wettbewerblichen Dialog und die Innovationspartnerschaft. Das offene und nicht offene Verfahren stehen dabei auf gleicher Ebene und sind gleichrangig nebeneinander anwendbar.

  • Das offene Verfahren ist das Äquivalent zur nationalen öffentlichen Ausschreibung. Es handelt sich dabei ebenso um ein einstufiges Vergabeverfahren. Im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung holt sich der Auftraggeber Angebote von einer unbegrenzten Anzahl von Unternehmen ein, die gleichzeitig ihre Eignung nachweisen müssen.
  • Das nicht offene Verfahren entspricht der beschränkten Ausschreibung auf nationaler Ebene und stellt genauso ein zweistufiges Verfahren dar. Hier prüft der öffentliche Auftraggeber im Anschluss an eine EU-weite Bekanntmachung auf erster Stufe zunächst, welches teilnehmende Unternehmen sich für den Auftrag eignet – der sogenannte Teilnahmewettbewerb. Im Anschluss fordert er die ausgewählten Unternehmen auf, ein Angebot abzugeben. Ob der Auftraggeber das offene oder nicht offene Verfahren wählt, kann er frei entscheiden.
  • Der Wettbewerbliche Dialog kommt als Verfahrensart dann in Betracht, wenn es sich um einen besonders komplexen Auftrag handelt. Beispielsweise dann, wenn der Auftraggeber selbst nicht überblicken kann, welche technischen Mittel benötigt werden oder welche rechtlichen und finanziellen Konditionen angebracht sind, damit der Auftrag zufriedenstellend ausgeführt werden kann. Daher werden diese Bedingungen in einem öffentlichen, transparenten und wettbewerblichen „Dialog“ mit den Unternehmen erarbeitet. In der Praxis wird der Wettbewerbliche Dialog tatsächlich nur sehr selten als Verfahrensart gewählt.
  • Die Innovationspartnerschaft ist ein spezielles Vergabeverfahren, das dann zum Einsatz kommt, wenn eine Liefer-, Bau- oder Dienstleistung noch nicht auf dem Markt verfügbar ist und erst noch entwickelt werden solle. Infolge der Entwicklung möchte der Auftraggeber die daraus hervorgehenden Leistungen dann erwerben. Dafür beschreibt dieser in der Auftragsbekanntmachung die Nachfrage nach der innovativen Liefer- oder Dienstleistung und benennt Eignungskriterien, welche die Unternehmen auf dem Gebiet der Forschung und Entwicklung sowie Ausarbeitung und Umsetzung innovativer Lösungen vorweisen müssen. Auch hierbei handelt es sich um ein zweistufiges Verfahren, bei dem zunächst jegliche Unternehmen Teilnahmeanträge abgeben können. Darunter wählt der Auftraggeber geeignete Unternehmen aus, die dann ihrerseits Angebote abgeben. Der Auftraggeber kann hier einem oder auch mehreren Unternehmen den Zuschlag geben.

Nähere Informationen und Tipps rund um das Thema erhältst du auf wbs-law.de.

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Über den Autor

Autorenprofil: Christian Solmecke

Christian Solmecke

Rechtsanwalt Christian Solmecke (45) hat in seiner Kölner Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE den Bereich Internetrecht/E-Commerce stetig ausgebaut. Er betreut dort zahlreiche Online-Händler, Medienschaffende und Web-2.0-Plattformen. Daneben ist RA Solmecke Gründer von anwalt2go sowie mehreren IT-Startups. Seine ersten Projekte hat er selbst programmiert. Neben seiner Kanzleitätigkeit und der Geschäftsführung der cloudbasierten Kanzleisoftware Legalvisio.de ist Christian Solmecke Autor zahlreicher Fachbücher zum Thema Online-Recht und Geschäftsführer des Deutschen Instituts für Kommunikation und Recht im Internet (DIKRI) an der Cologne Business School (http://www.dikri.de). Dort beschäftigt er sich insbesondere mit den Rechtsfragen in Sozialen Netzen. Vor seiner Tätigkeit als Anwalt arbeitete Solmecke mehrere Jahre als Journalist für den Westdeutschen Rundfunk und andere Medien.

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